刑法修正案(七)出台后受贿犯罪罪名体系的调整
时间:2019-08-27 22:23:48   来源:管理员

《中华人民共和国刑法修正案(七)》(以下简称《刑法修正案(七)》)在贿赂犯罪立法方面的一个重大修改是,明确了国家工作人员的近亲属和其他与其关系密切的人在非共同犯罪的情况下可以单独构成受贿犯罪,由此也使理论上长期争论的关于关系人受贿该不该入罪的问题暂告一段落。但是,该修正案中受贿犯罪主体急剧扩张的态势也带来了新的潜在冲突,即加剧了刑法典原本的受贿犯罪罪名体系的不合理。笔者认为,应借《刑法修正案(七)》通过的契机,对我国刑法中的若干受贿犯罪罪名进行调整,以此建构科学的受贿犯罪的罪名体系。

—、原来的受贿犯罪罪名体系的内在矛盾和逻辑冲突

我国刑法中关于受贿犯罪的法条有刑法第一百六十三条、第三百八十五条、第三百八十七条和第三百八十八条等,《刑法修正案(六)》将第一百六十三条的犯罪主体由1997年刑法的公司、企业工作人员扩展到了所有非国有单位中的人员。进而,司法解释确立的受贿罪罪名体系包括非国家工作人员受贿罪、受贿罪和单位受贿罪。由此可见,我国刑法主要是以犯罪主体的身份差异为依据来建立受贿犯罪的罪名体系的,犯罪主体不同,受贿成立的要件也不同。因此,其中一类主体绝对不可能单独构成只有另一种身份主体才能构成的犯罪,例如非国家工作人员无法单独构成受贿罪。从宏观的角度来讲,受到立法模式的制约,在受贿犯罪罪名体系中对于自然人犯罪以是否属于国家工作人员来进行二元划分是可以的。但是,在此种二元模式中,再掺入自然人与单位的次级二元划分模式,就显然是不恰当的,而且也导致了许多司法尴尬。例如,在国有单位和国家工作人员共同受贿时,就难以选择罪名,无论是选用只能由自然人构成的受贿罪,还是选用只能由单位构成的单位受贿罪,或者分别定罪,都有着难以回避的内在逻辑冲突。

同时,司法解释对于国家工作人员究竟是在利用“本人”职务上的便利还是“他人”职务上的便利不加以区别,直接将刑法第三百八十八条纳入受贿罪中,作为受贿罪的一个情形,也存在定性上的问题。第三百八十八条在理论上被称为“间接受贿”或“斡旋受贿”。斡旋受贿是否该从受贿罪中独立出来,单独设立斡旋受贿罪,在理论上有很大分歧。支持者认为,利用他人职务上的便利与直接利用本人职务上的便利有原则区别,宜在立法上明确规定以显示其差异性,况且外国(如日本)也有斡旋受贿罪的立法例。反对者则认为,第三百八十八条不是一个独立的罪名,而是受贿罪的一种形式,同时从刑法规定看,该条明确规定“以受贿论处”,且该条文所规定的行为的犯罪主体、性质、客体均能被受贿罪容纳,不具有独立成为一个罪名的价值和条件。笔者认为,刑法第三百八十八条的斡旋受贿在犯罪构成的客观要件方面与典型受贿有较大的区别,危害后果也有所不同,将之作为受贿罪的一种情形并不合理,有违罪名划分的科学性原则。应当指出,司法解释为了维持以主体身份划分受贿犯罪罪名体系的二元模式,无视斡旋受贿罪的独立地位而将其并入受贿罪,在《刑法修正案(七)》通过之前,问题并不突出。然而在《刑法修正案(七)》将关系人受贿作为犯罪处理的背景下,原来的罪名划分体系就明显具有矛盾之处了。

二、结合《刑法修正案(七)》确立全新的受贿犯罪罪名体系

《刑法修正案(七)》第十三条第一款规定,“在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一:国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。”

刑法修正案(七)将该条置于刑法第三百八十八条之后,客观上说明了斡旋受贿与该条的密切联系。实际上两者的行为方式也具有极大的相似性,即都是利用与国家工作人员的特殊关系和地位为他人谋取不正当利益,并收取财物的行为。在这一条文的罪名确定上,最高司法机关有两种选择:一种方式,是从本条与斡旋受贿一样都是利用其他国家工作人员的职务行为为他人谋取不正当利益的角度出发,将本条纳入到原有的受贿罪的罪名中。但是,这显然冲击到了受贿罪只能由国家工作人员构成的传统观点,且会造成受贿罪的过分臃肿,显然不可取。另一种方式,是将本条作为独立的犯罪,罪名可以选用“非国家工作人员斡旋受贿罪”,这种选择显然更为科学。但是,如此一来更凸显了刑法第三百八十八条斡旋受贿的尴尬地位:非国家工作人员利用本人职务便利受贿的,定性为“非国家工作人员受贿罪”,利用他人职务便利受贿的,按《刑法修正案(七)》规定的第三百八十八条所增加的条款处罚(以下称第三百八十八条之一),也即定性为“非国家工作人员斡旋受贿罪”;而国家工作人员利用本人职务便利或利用他人职务便利受贿的,都按“受贿罪”处罚。也就是说,是否利用了本人职务便利,在不同犯罪主体那里的地位和意义是不相同的,这显然是不合理的。因此,无论是从形式美还是从实质美的角度出发,在《刑法修正案(七)》通过之后,都应当在罪名体系上将第三百八十八条的“斡旋受贿”从受贿罪中独立出去成立新的“斡旋受贿罪”,从而形成刑法全新的受贿犯罪的罪名体系:第—百六十三条的非国家工作人员受贿罪、第三百八十五条的受贿罪,第三百八十八条的斡旋受贿罪,第三百八十八条之—的非国家工作人员斡旋受贿罪。同时,在整个刑法罪名体系中采用同—标准,不再将单位犯罪的情况在罪名上独立于自然人犯罪的罪名之外,取消单位受贿罪的罪名,将其并入受贿罪。

《刑法修正案(七)》第十三条第二款还规定,“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。”应当指出的是,此款条文在性质上不是新的犯罪,而是一种提示性规定,即国家工作人员离职后其身份就由国家工作人员转变为非国家工作人员。也就是说,该离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,已经无法利用该国家工作人员已经丧失的“本人”离职前的“职务上的便利”,只能是“利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件”,实施前款行为即“通过其他国家工作人员职务上的行为”来实施斡旋受贿。基于此,只能适用刑法第三百八十八条之一的规定,而不能适用刑法原第三百八十八条的规定。因此,根据刑法第三百八十八条之一的规定,处罚离职的国家工作人员应当没有任何障碍,但是为防止司法实践中的错误理解,《刑法修正案(七)》特意专款进行了强调性提示。

三、受贿犯罪罪名体系仍有缺憾

经过《刑法修正案(七)》的修正,现行刑法中关于受贿犯罪的罪名空前膨胀,将关系人纳入到受贿罪体系中虽然解决了实践中普遍存在的领导干部身边的关系人参与受贿活动的处罚依据,但是也带来了新的问题。一方面,《刑法修正案(七)》将“关系密切的人”这样具有巨大解释余地和空间的术语写入刑法中,容易导致犯罪圈的弹性过大,轻易出入人罪。另一方面,即使如此,《刑法修正案(七)》仍然无法涵盖司法实践中非国家工作人员受贿的所有情形。这主要体现在两个方面:

(1)非“关系密切的人”的问题。对于职业掮客自己不参与贿赂,但是为行贿、受贿双方牵线搭桥,从中谋取其他利益,他可能与国家工作人员素昧平生或者说偶有一面之缘,从而无法解释为“关系密切的人”,不能适用《刑法修正案(七)》第十三条的规定。当然,对于此类情况,完全可以适用原有的介绍贿赂罪。但问题是,如果此类不属于“关系密切的人”的职业掮客,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的(即职业掮客自行收受贿赂的),此时无论是介绍贿赂罪还是《刑法修正案(七)》中的“非国家工作人员斡旋受贿罪”都无法解决这个问题,而此类情况在司法实践中并不少见。

(2)在整个受贿犯罪的罪名体系之中,在取消了单位受贿罪之后,已经具有受贿罪、非国家工作人员受贿罪、斡旋受贿罪和非国家工作人员斡旋受贿罪、介绍贿赂罪五个罪名,从这个体系中可以发现的一个明显漏洞是,缺少了一个利用非国家工作人员职务上便利的斡旋受贿行为,换句话说,无论是“斡旋受贿罪”还是“非国家工作人员斡旋受贿罪”,打击的是不同主体利用“国家工作人员”职务上便利的斡旋受贿行为,但是,对于利用“非国家工作人员”职务上便利的斡旋受贿行为,尚且属于刑法真空,依据现有罪名体系无法解决,而司法实践中此类现象大量存在。

作者:于志刚

来源:检察日报

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叶文波律师

叶文波律师是北京市两高律师事务所高级合伙人。其法学功底深厚、思维方式独特,工作作风踏实严谨,待人坦诚豁达,长期致力于法律问题的理论研究和实践。并具有多年大型国有通信、法律行业从业背景及同公、检、法、司、政府等沟通协调经验。深谙公、检、法、司机关办案流程及政府办事规则,并积累了深厚的司法、政府资源。投身律师行业后,以企业高管、金融、经济和律师的多重观察视角和立体化的思维方式剖析个案。复合的专业背景、特殊的社会阅历、系统的思维能力,使其在办理各种重大疑难复杂案件时,更具社会能力和专业优势。对法律问题的理解全面、务实、透彻,能够从实际法律效果出发,运用灵活的法律和非法律手段实现当事人合法利益最大化。

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