商业贿赂犯罪刑罚立法之检讨与完善
时间:2019-08-27 22:28:27   来源:管理员

以刑法规制商业贿赂犯罪是各国立法通例,我国刑法将主体身份作为立罪与确定罪名序列的主要依据,因参与组织、管理商品交易、服务贸易主体类型与身份的不同而规定的不同贿赂犯罪共同构成中国商业贿赂犯罪的刑法规范体系,分类立法的模式也使得商业贿赂罪只能作为一个纯正的学理罪名而存在,对其具体范围有必要予以厘定。考查中国刑法关于商业贿赂犯罪的刑罚规定,现行立法的刑罚配置与体系设计,无法满足有效规制商业贿赂犯罪的基本要求,表现为生命刑被不当配置于公务型商业受贿罪、自由刑以数额为核心的配置方式、特殊类型资格刑设计与配置缺失以及财产刑的限缩配置形式等方面,刑罚配置的诸多缺陷亟待通过立法加以完善。

一、商业贿赂犯罪的性质、类型与具体范围

商业贿赂犯罪并非是对刑法所规定的某个具体条文的指称,而是对发生于商品交易、服务贸易领域中各种贿赂行为的总称,意指在商业活动中,为了销售商品或者购买商品、提供服务或者接受服务,而索取、收受或者给予对方不正当利益以及在双方之间介绍贿赂,依照法律应当受刑罚处罚的行为。最高人民法院、最高人民检察院2007年10月25日《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》对《刑法修正案(六)》修改后的刑法第163、第164条所确定的罪名,明确了商业贿赂犯罪在中国只能作为学理罪名而存在的现实。作为非规范意义上的犯罪类型,商业贿赂犯罪涉及刑法中贿赂犯罪的全部条款,就其基本类型而言,可分为商业受贿犯罪、商业行贿犯罪及介绍商业贿赂犯罪三种类型,其在刑法分则中归属于不同条文。

1.商业受贿犯罪。具体存在于:(1)《刑法》第163条第1款、第2款所规定的公司、企业或者其他单位的非国家工作人员在商业活动中利用职务上便利,索取、收受财物的,或者在经济往来中违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的情形。(2)《刑法》第385条规定第1款、第2款所规定的国家工作人员在商业活动中利用职务上的便利,索取他人财物,或者收受他人财物,为他人谋取利益;或者在经济往来中违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的情形。(3)《刑法》第388条所规定的斡旋受贿行为,如果发生在经济往来中,也属于商业受贿犯罪行为。(4)《刑法》第387所规定的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体在商业活动中索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重;或者在经济往来中,在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的情形。

2.商业行贿犯罪。具体存在于:(1)《刑法》第164条规定的在商业领域中,单位或者自然人出于购买或者销售商品,提供或者接受服务的目的而给予公司、企业或者其他单位的非国家工作人员以财物的商业行贿犯罪行为。(2)《刑法》第389条规定在商业领域中,为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物,数额较大的;或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的商业行贿犯罪行为。(3)《刑法》第391条规定的在商业活动中,单位或者自然人为谋取不正当利益而给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体财物;或者上述单位或自然人在经济往来中违反国家规定,给予上述单位各种名义的回扣、手续费的情形。(4)《刑法》第393条规定的单位在商业活动中为谋取不正当利益而给予国家工作人员财物的,或者违规给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的情形。

3.介绍商业贿赂犯罪。《刑法》第392条规定的在商业领域中,向国家工作人员介绍贿赂的行为。

二、商业贿赂犯罪刑罚立法之缺陷分析

(一)对公务型商业受贿罪配置生命刑欠缺正当性

商业受贿犯罪根据主体身份的不同,可具体划分为公务型商业受贿罪(即国家工作人员商业受贿罪)与业务型商业受贿罪(非国家工作人员商业受贿罪),现行刑法在公务型受贿犯罪自然人主体的刑罚配置中设立了生命刑,我们认为,这一规定欠缺正当性。理由如下:

1.对贿赂犯罪人配置死刑有悖罪刑均衡原则,超量报应的刑罚设计违反刑罚配置正当性的要求。启蒙思想家孟德斯鸠曾指出,“这种刑罚(死刑)是从事物的性质产生出来的,是从理性和善恶的本源中引申出来的。一个公民应该处死,是因为他侵犯他人的安全使人丧失生命的程度,或是因为企图剥夺别人的生命。死刑就像是病态社会的药剂。侵犯财产的安全也可以有理由处以极刑,但是对危害财产安全的犯罪以丧失财产作为刑罚不但好些,而且也较适合于犯罪的性质,犯罪的刑罚应依犯罪的性质而定。”[1]由此,死刑只有分配于所侵犯的权益与死刑所剥夺的权益相等价的犯罪,才具有合理性与正当性。在这一意义上说,对商业受贿罪配置死刑,是对生命价值的漠视,也有悖于刑罚均衡原则,难谓正当、合理。

2.对贿赂犯罪配置死刑不符合商业贿赂犯罪的衍生机理,难以发挥以刑罚预防和遏制商业贿赂犯罪的积极作用。犯罪学研究表明,商业贿赂等腐败犯罪的发生是经济、政治、法律、文化等因素综合作用的结果,与国家管理体制混乱、社会监督不力、分配方式不公以及刑事法网的粗疏等诸多因素息息相关。实践证明,靠死刑治理腐败问题从来就没用成功过,过分推崇与依恋适用死刑,不仅会陷入重刑主义的泥潭,还会产生疏于相关社会控制机制改革与完善的结果。治理和遏制商业贿赂等腐败犯罪的根本途径在于严管,在于其被惩治的必定性和及时性,在于刑事法网的严密和社会监督机制的完善。

3.对贿赂犯罪适用死刑有悖于世界各国控制死刑立法配置的主流趋势。中国腐败犯罪正经历从“内向型腐败”向“外向型腐败”的转型,利用资本跨地域、跨行业、跨国境流动的机会,与地区外、行业外、境外的不法分子相勾结共同犯罪,以及关键涉案人员外逃成为近期腐败犯罪的一个重要特征,腐败犯罪的治理不仅要考虑中国的国情与法律文化,应更关注世界反腐败法制发展的基本趋势。综观世界各国刑事立法,在受贿犯罪的刑罚设置上,鲜有规定适用死刑的立法例,中国刑法在受贿犯罪刑罚立法上的死刑规定,与当今世界各国受贿罪的立法存在明显差异,不仅不利于我国开展反贿赂的国际刑事合作和打击外逃海外的贪贿官员,而且也有损于我国人权大国、法治大国的国际形象。

(二)自由刑计赃论罪、分级递增的立法配置模式限缩贿赂的范围且有悖于罪刑均衡原则

就我国刑法关于经济犯罪或者贪利性犯罪的规定而言,将犯罪数额作为定罪量刑的决定性因素是立法的一个突出特点。以商业贿赂犯罪的刑罚配置为例,无论受贿型犯罪还是行贿型犯罪基本是采取数额论罪、数额论刑的模式,数额大小直接影响刑罚的轻重,数额以外的其他因素基本未能成为犯罪成立的考量因素,唯数额论罪量刑的立法模式有其难以克服的弊端。

1.唯数额论罪的立法模式将以非财产性利益为贿赂内容的行为排除在刑法评价范围之外,不利于刑法规制效能的发挥。随着物质生活水平的提高,贿赂的方式也正在发生巨大的变化,往日纯粹、显性的“权钱”交易发展为时下复杂、隐性的“利权”交易,贿赂的内容由过去的金钱或实物等有形的财物发展到财物以外的、无形的财产性利益或非财产性利益,如设定债权、免除债务、提供出国机会、提供晋升机会、安置亲属就业、上学乃至提供色情服务,等等。但由于现行刑法对商业贿赂犯罪的规定主要是计赃定罪量刑,而非财产性利益具有不可计量的性质,这就在客观上限制了贿赂的范围,单纯以数额作为定罪量刑的基准,实际上是将非财产性利益的贿赂行为排除于犯罪圈之外。

2.唯数额论罪量刑的立法模式影响罪刑均衡原则的实现。一般而言,罪责刑相适应就是罪重的量刑要重,罪轻的量刑要轻,各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡,不能罪重的量刑比罪轻的要轻,也不能罪轻的量刑要比罪重的重。①我国一直受传统经济犯罪观的影响,将贿赂犯罪归入经济犯罪,注重此类犯罪的经济性、可计量性,导致对犯罪数额过高定位的结果。[2]然而,贿赂犯罪数额的多少固然能够反映行为的社会危害性,但并非决定或影响贿赂行为社会危害性的唯一因素,有时甚至不是主要因素。如1999年重庆綦江县“虹桥”案中,被告人林世元之所以被判处死刑,并非仅仅缘于受贿数额之大(当时林世元受贿数额为约11万元),还在于其收受工程承包人贿赂后,为工程承包人谋取利益,直接影响工程质量,最终导致虹桥垮塌而造成人员重大伤亡且国家经济损失巨大的后果。贿赂的本质在于权私交易,在于对职务行为廉洁性的亵渎和破坏,因之,贿赂犯罪的社会危害性不单单体现在贿赂数额之大小上,还具体体现在对国家人民利益造成的损害,滥用职权与否、贿赂次数的多少等犯罪情节。从这个意义上说,单纯以数额作为商业贿赂犯罪的定罪量刑根据的做法,势必会导致罪责刑的不均衡。

(三)资格刑功能错位与商业贿赂犯罪刑罚立法中的资格刑缺位

商业贿赂犯罪的发生以特殊主体资格或身份的存在为前提,对于商业贿赂犯罪人而言,资格刑的适用意味着特殊主体再犯能力的短期乃至彻底剥夺,具有其他刑罚所不可比拟的独特优势,但由于我国刑法资格刑规定所存在的功能性错位以及对商业贿赂犯罪资格刑配置的缺失,抑制了资格刑所具有的对商业贿赂犯罪的控制功能,具体表现为:
1.我国刑法所规定的资格刑具有惟一性和整体性特征,惟一性表现为剥夺政治权利刑是惟一一种法定的资格
刑形式,整体性则表现为剥夺政治权利刑所剥夺的四项基本权利具有一体适用性,一经判处即全部被剥夺的特性,这对尚不严重的商业贿赂犯罪分子而言,整体适用性会产生“刑罚的过剩”的结果,从而导致罚不当罪。

2.我国刑法中的资格刑不仅存在刑罚过剩的缺陷,同时还存在“刑罚不足”的问题,主要表现在:其一,资格刑作为剥夺犯罪人一定资格或权利的刑罚方法,其适用的对象主要包括以下两种情况:一是利用本人的资格从事一定的犯罪活动;二是其所实施的犯罪行为玷辱了其所享有的资格。[3]可见,对于基于一定资格或职务等身份的特殊主体的犯罪适用资格刑,不仅具有惩罚的意蕴,而且还具有防止犯罪人再犯的防卫功能和警戒具有同样资格的人倍加珍惜自己享有的资格而不去以身试法的功能,但根据《刑法》第56、57条的规定,剥夺政治权利附加适用的情形限于危害国家安全罪、判处死刑、无期徒刑的犯罪分子以及故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质罪、抢劫罪等严重破坏社会秩序的犯罪分子;独立适用剥夺政治权利的,依照刑法分则的具体规定,我国刑法总则中的资格刑附加适用的情形并不包括基于资格或职务等特殊身份实施的犯罪,而具体到刑法分则中的商业贿赂犯罪,均未有独立适用剥夺政治权利的规定,因而除了因国家工作人员在商业活动中索贿或者收受贿赂被判死刑或无期徒刑可依法附加适用剥夺政治权利的以外,其它的构成商业贿赂犯罪的情形均不能单独适用或附加适用剥夺政治权利。其二,我国刑法中的资格刑的内容较为单一,适用面小。诸如对担任职务权利的剥夺仅仅限于剥夺担任国家机关职务的权利及担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利,而不包括剥夺担任上述国有单位的非领导职务权利以及担任非国有单位特定职务的权利等等。其三,剥夺政治权利只能适用于自然人,而不能对单位适用,刑法中很多犯罪可以由单位构成,其中《刑法》关于一些商业贿赂犯罪行为的规定即是如此,如《刑法》第164条第2款规定的(单位)对非国家工作人员行贿罪、第387条规定的单位受贿罪、第391条第2款规定的对单位行贿罪、第393条规定的单位行贿罪等等,对这些单位商业贿赂犯罪的资格刑规定的缺失显然不符合刑罚的报应和预防目的。

(四)财产刑适用标准高、类型单一,罚金刑配置缺失

商业贿赂犯罪作为贪财图利型腐败犯罪,大都基于特定利益尤其是经济利益的驱使或诱惑而实施,因此,对商业贿赂犯罪适用财产刑最能体现刑罚的特殊预防和一般预防的双重目的。“古代社会有官吏若贪赃枉法,一旦事发,不但毁了自己的前程,还要株连后代。当今社会,株连责任虽已废弃,但也不能‘牺牲一个人,富及三代人’,要让行贿和受贿者在经济上得不偿失,必须适当提高腐败经济成本,犯罪人应付出与其腐败对等的代价,使其钱权两空,品尝一失足成千古恨的苦果。新加坡对反腐败问题提出了两个斩钉截铁、掷地有声的口号,‘让腐败者在政治上身败名裂,让腐败者在经济上倾家荡产’!”[4]可见,加大对商业贿赂犯罪的财产刑处刑力度,可以增加商业贿赂的经济成本,有利于商业贿赂犯罪的控制与预防。但是,就我国刑法对自然人商业贿赂犯罪的刑罚设置而言,除对非国家工作人员行贿罪适用罚金刑及对数额巨大的商业受贿犯罪可以适用没收财产外,对于其他商业贿赂犯罪尚缺乏财产刑的配置与规定,这无疑是刑法在商业贿赂犯罪立法上的一个疏漏。

三、商业贿赂犯罪刑罚立法的完善

(一)统一商业贿赂犯罪的定罪量刑根据——以情节为基准

现行刑法关于商业贿赂犯罪的规定绝大多数采取以数额的大小作为罪与非罪、罪重与罪轻的标准,这不仅会因非财产性利益贿赂的无法计量而不能入罪,从而导致刑事法网的不严密,而且还会因漠视其他犯罪情节对商业贿赂犯罪的社会危害性大小的影响而导致罪刑的失衡。基于此,我们以为,应以情节严重与否作为罪与非罪、犯罪轻重的标准。着重将贿赂数额的大小;受贿后是否使国家利益、集体利益遭受重大损失;贿赂的次数;受贿后是否滥用职权;是主动索取贿赂还是被动收受贿赂等等因素,作为判断商业贿赂犯罪成立以及情节轻重的标准,这是罪责刑相适应原则的体现,也是根据贿赂犯罪贿赂内容与形式的变化而采取的必要的应对措施,是严密刑事法网的客观需要。

(二)顺应世界死刑立法趋势,废止商业受贿罪的死刑

刑种的选择和适用不仅取决于打击犯罪的需要,而且要考虑刑罚的适用效果。根据现行《刑法》有关贿赂犯罪的规定,公务人员因利用职务上的便利如在商业管理与商业交易活动(如政府采购、工程承包等)中实施商业受贿行为的可能被判处死刑。诚然,对商业受贿犯罪分子适用死刑在一定程度上可以达到遏制和预防犯罪的目的,也能满足民众仇恨腐败、要求严惩腐败犯罪人的心理。但是,人类刑罚史以及实践表明,重刑尤其是死刑并不能彻底遏制和解决腐败犯罪问题,腐败问题的治本之策在于严管,在于刑事法网的严密和社会监督机制的完善。在这一点上,储槐植教授所倡导的刑罚宽缓、法网严密的“严而不厉”刑法机制配置思想尤为值得推崇。[5]目前,严格限制适用死刑是党中央奉行的基本死刑政策,不仅如此,学界绝大多数学者认为废除包括受贿犯罪在内的非暴力犯罪的死刑是严格限制适用死刑的基本途径之一。有鉴于此,有必要尽早修正刑法,坚决废除包括受贿犯罪等非暴力犯罪中的死刑规定,以顺应世界死刑的立法趋势,同时维护我国作为人权大国和法治大国在国际上的地位和形象。

(三)资格刑总则的完善与分则中商业贿赂犯罪资格刑的增设

1.关于资格刑总则规定的完善

对中国刑法资格刑的完善应着重关注三个方面:(1)拓宽资格刑的适用范围。如前所述,根据《刑法》第56、57条的规定,我国刑法中附加适用资格刑(剥夺政治权利)的情形仅限于危害国家安全罪、判死刑、无期徒刑以及抢劫、强奸等严重破坏社会秩序的犯罪分子,这一规定明显偏窄,有进一步拓宽的必要。基于资格刑的性质和特点,应将资格刑的适用范围拓宽至基于一定职务或资格而实施的犯罪,如职务犯罪、业务犯罪等,以有效发挥资格刑的功用。(2)充实、完善资格刑的内容。鉴于我国刑法中的资格刑(即剥夺政治权利)带有鲜明的政治内涵与色彩,是计划体制的产物,有必要将其更名并调整其内容,以对刑法第54条所规定的四项权利进行重新整合与充实,构建市场经济体制之下的资格刑制度,具体而言,将剥夺选举权和被选举权及剥夺言论、出版、集会、游行、示威自由的权利分离出来的同时,规定剥夺担任特定职务或职业的权利,这里的特定职务的权利,不仅包括刑法第54条第3项、第4项所规定的担任国家机关职务的权利和其他国有单位的领导职务的权利,还应包括担任国有单位的非领导职务权利、担任非国有单位的特定职务的权利以及从事特定职业或业务的权利或资格等等。此外,还要增设单位资格刑的刑种,对单位犯罪设置诸如剥夺荣誉称号、限制经营范围、禁止一定期限内的从业资格、停业整顿、刑事破产等资格刑;(3)实行资格刑分立制。规定对于资格刑所剥夺诸项的权利可以分解适用,从而为资格刑的司法适用提供更为便捷的形式,通过剥夺罪犯一项或者多项资格实现罚当其罪的目的。

2.分则中商业贿赂犯罪资格刑的增设

商业贿赂犯罪特别是商业受贿罪大多是利用一定的资格或职务从事的犯罪,基于特殊预防和一般预防刑罚目的实现的需要,有必要对基于一定职务或者资格等特殊身份主体(包括单位)实施的商业贿赂犯罪规定资格刑,以发挥资格刑在预防商业贿赂犯罪中的独特预防作用。

(四)拓宽财产刑的适用范围

如前所述,商业贿赂犯罪属贪利性腐败犯罪,犯罪分子大都是在特定利益尤其是经济利益的驱使或诱惑下实施的,对贿赂犯罪适用财产刑符合刑罚经济的要求,同时可实现刑罚的特殊预防和一般预防的双重目的,因而,应加大对商业贿赂犯罪适用财产刑特别是罚金刑的力度,具体而言,对情节特别严重的或者严重的商业贿赂犯罪可保留附加没收财产刑的刑罚配置;对情节较重的商业贿赂犯罪,在规定适用自由刑的同时应附加适用罚金刑;对于情节较轻的或者轻微的商业贿赂犯罪,应规定独立适用罚金刑或者其他较轻的刑种,这不仅符合规制商业贿赂犯罪的刑事政策,还可避免因适用自由刑而产生的负面效应。

注释:

①参见王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上《关于〈中华人民共和国刑法〉(修订草案)的说明》。

【参考文献】

[1][法]孟德斯鸠.论法的精神(上册)[M].张雁深,译.北京:商务印书馆,1961:191.

[2]鲍永红.受贿罪法定刑之评析与探讨[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2004(4).

[3]陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社2000:552.

[4]孙国祥.惩治商业贿赂犯罪的现状与思考[C]//赵秉志.和谐社会的刑事法治.北京:中国人民公安大学出版社,2006:1097.

[5]储槐植.刑事一体化[M].法律出版社,2004:197-213.

作者:钱叶六魏昌东

来源:《南京财经大学学报》2008年3期

相关律师介绍

叶文波律师

叶文波律师是北京市两高律师事务所高级合伙人。其法学功底深厚、思维方式独特,工作作风踏实严谨,待人坦诚豁达,长期致力于法律问题的理论研究和实践。并具有多年大型国有通信、法律行业从业背景及同公、检、法、司、政府等沟通协调经验。深谙公、检、法、司机关办案流程及政府办事规则,并积累了深厚的司法、政府资源。投身律师行业后,以企业高管、金融、经济和律师的多重观察视角和立体化的思维方式剖析个案。复合的专业背景、特殊的社会阅历、系统的思维能力,使其在办理各种重大疑难复杂案件时,更具社会能力和专业优势。对法律问题的理解全面、务实、透彻,能够从实际法律效果出发,运用灵活的法律和非法律手段实现当事人合法利益最大化。

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