以案说法:试用期与见习期的区别
时间:2019-08-31 21:28:10   来源:管理员

案情简介:

原告(反诉被告、上诉人):卢某

被告(反诉原告、上诉人):H建筑有限公司某分公司(以下简称H分公司)

2011年11月卢某与H建筑有限公司签订《全国普通高等学校本专科毕业生就业协议书》,约定:“合约期为五年,第一年为见习期。”卢某于2012年7月15日入职H分公司,岗位为行政专员,同日双方签订了期限自2012年7月15日至2017年7月14日为止的劳动合同,其中关于试用期的起止时间以斜杠“/”表示,并约定见习期工资为税前4000元/月,包括基本工资2924元和加班工资1076元,法定节假日加班的情况下,按基本工资的3倍计算加班工资。H分公司于2017年7月11日向卢某送达了《劳动合同到期不续签通知书》。

卢某于2017年7月24日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,H分公司于2017年8月11日提起反申请请求。2018年1月该仲裁委作出裁决:1、H分公司支付卢某2013年7月至2017年7月休息日加班工资差额4336.57元;2、H分公司支付卢某2015年9月27日法定节假日加班工资554.62元、2017年1月27日至1月29日法定节假日加班工资差额605.1元及2017年5月1日法定节假日加班工资差额151.31元;3、H分公司支付卢某2013年1月15日至9月30日期间工资差额12 896.55元;4、H分公司支付卢某终止劳动合同经济补偿金56 887.4元;5、H分公司支付卢某未提前三十日通知终止劳动合同的赔偿金10 325.79元;6、驳回卢某的其他仲裁请求;7、驳回H分公司全部仲裁反请求。

卢某、H分公司不服仲裁裁决均诉至法院。H分公司要求不支付卢某2013年1月15日至2013年9月30日工资差额12 896.55元。卢某对此不同意,主张见习期就是试用期,工资支付、就业协议都反映两者性质相同。H分公司是国企不是事业单位,卢某是自己应聘去的,所以适用劳动合同法,劳动合同法规定的是试用期,试用期不得超过6个月。

案件审理:

北京市东城区人民法院经审理认为:关于H分公司要求无需支付2013年1月15日至2013年9月30日期间工资差额12896.55元,双方签订的劳动合同关于试用期的起止时间以斜杠“/”表示,说明双方未在劳动合同里约定试用期,现卢某以见习期就是试用期,故试用期超过6个月而主张工资差额的抗辩理由,缺乏依据,本院对H分公司的该项请求予以支持。

北京市东城区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:

一、自本判决生效之日起七日内,H分公司支付卢某未休5天企业福利年假工资2609.7元;

二、自本判决生效之日起七日内,H分公司支付卢某2013年7月至2017年7月期间休息日加班工资差额100.9元;

三、自本判决生效之日起七日内,H分公司支付卢某2013年10月1日至3日法定节假日加班工资差额453.9元、2016年5月1日法定节假日加班工资差额50.5元、2017年1月27日至1月29日加班工资差额605.1元、2017年5月1日加班工资差额151.31元;

四、自本判决生效之日起七日内,H分公司支付卢某终止劳动合同经济补偿金56 761.5元;

五、自本判决生效之日起七日内,H分公司支付卢某未提前三十日通知终止劳动合同的赔偿金10 325.79元;

六、H分公司无需支付卢某2013年1月15日至2013年9月30日期间工资差额12 896.55元;

七、H分公司无需支付卢某2015年9月27日法定节假日加班工资554.62元;

八、驳回卢某的其他诉讼请求;

九、驳回H分公司的其他诉讼请求。

卢某、H分公司均不服一审判决,提出上诉。北京市第二中级人民法院经审理,判决如下:

一、维持北京市东城区人民法院(2018)京0101民初2053号民事判决第一、三、四、五、六、七、九项;

二、撤销北京市东城区人民法院(2018)京0101民初2053号民事判决第八项;

三、变更北京市东城区人民法院(2018)京0101民初2053号民事判决第二项为:自本判决生效之日起7日内,H分公司支付卢某2013年7月至2017年7月休息日加班工资差额2117.86元;

四、驳回卢某的其他诉讼请求。

法官分析:

本案的争议焦点为:见习期与试用期有何区别?H分公司与卢某约定见习期是否属于变相延长试用期?在判断上述问题时不能简单以双方签订的合同内容确定,而要考察上述概念的内涵区别与当事人的真实意思表示。

1、试用期与见习期的区别

试用期,又可称适应期或考察期,指用人单位和劳动者相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。根据1995年劳动部发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定,试用期是指用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。《劳动法》第二十一条规定:“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月”。《劳动合同法》第十九条规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”由此可见,试用期不是必备条款,是否约定由双方当事人决定。但只要约定了试用期,最长期限就不能超过6个月,而且试用期应包括在劳动合同的期限内。

见习期,根据相关规定,用人单位招收应届毕业生后,原则上都要安排见习,大专、本科见习期期限为一年,研究生没有见习期。见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度,不是劳动合同制度下的概念,而是人事制度下的做法,适用于企事业单位。1957年国务院颁发的《关于高等学校和中等专业学校毕业生在见习期间的临时工资待遇的规定》即规定:“国家为了更好地加强锻炼和合理地使用高等学校和中等专业学校的毕业生,每个毕业生在工作初期都必须有至少一年的见习时期,在见习期内不评定正式工资,只发给临时工资…….高等学校和中等专业学校毕业生不论分配到行政机关、企业和事业单位,他们在见习期间包括参加体力劳动在内的工资待遇,一律按照附表所列的临时工资标准执行。”教育部、原国家计委、国家人事局于1981年联合颁发《高等学校毕业生调配派遣办法》第26条规定:“毕业生到达工作岗位后,实行一年见习的制度。见习期满后,经所在单位考核合格的转正定级。考核不合格的,可延长见习期半年到一年,延长见习期仍不合格的,按定级工资标准低一级待遇”。2009年5月教育部、国家发展和改革委员会、人力资源社会保障部发文宣布《高等学校毕业生调配派遣办法》废止,理由系其适用对象是计划体制下的国家包"分配"的高校毕业生。随着国家有关高等学校毕业生就业制度改革,该办法有关规定已与国家现行有关人事管理政策和劳动合同法的规定不一致,实际已不执行。人事部1991年2月4日发布的《干部调配工作规定》第8条仍有规定:“见习期未满的”一般不得调动。从这些规定可知,虽然《高等学校毕业生调配派遣办法》已经废止,但国家在之后的规范性文件中仍然使用“见习期”的概念,关于见习期的存废法律规定语焉不详。

综上,试用期与见习期的区别在于:

(1)期限不同。见习期一般为一年以上;试用期的期限不得超过六个月,用人单位与劳动者双方也可以不约定试用期。

(2)适用对象不同。见习期只适用于大中专毕业生,是对大中专毕业生在转正之前制定的考核期限;试用期适用于用人单位新招用的人员(包括大中专毕业生)。

(3)对双方的约束力不同。见习期只对大中专毕业生有约束力,对单位无约束力。如果单位认为毕业生在见习期内不合格,可以延长见习期,或作出辞退处理;试用期对用人单位和劳动者都有约束力,在试用期内,如果劳动者不满意可以随时辞职而不需要承担违约责任;如果劳动者不符合录用条件,用人单位可以随时将其辞退。

(4)法律效力不同。见习期是强制性的,大中专毕业生必须经过见习期才能转正,即经人事部门转为干部身份;试用期不具有强制性,是由用人单位和劳动者通过劳动合同约定的,劳动者可以与用人单位约定或者不约定试用期,依法约定试用期的长短。对于大中专毕业生而言,只要与用人单位建立劳动关系,见习期和试用期都是劳动合同的组成部分,试用期只能短于见习期,在见习期内可以约定不超过六个月的试用期。

2、原被告只约定见习期未约定试用期是双方真实意思表示

本案中,H分公司与卢某在《就业协议书》《劳动合同》中约定了见习期及期间相应工资标准,关于试用期的起止时间以斜杠“/”表示,上述约定内容对试用期和见习期均予明确表述,不存在易混淆之处,卢某作为大学毕业生在协议上签字,说明其同意接受协议条款的限制,H分公司作为国有企业亦如约履行支付。此外,在国企、事业单位中存在大量约定见习期的现象,这种现象尚未被法律明确禁止。因此,卢某所述其见习期期限超出了相关法律法规关于试用期期限限制的规定,属于延长试用期的违法行为,于法无据。

叶文波律师

叶文波律师是北京市两高律师事务所高级合伙人。其法学功底深厚、思维方式独特,工作作风踏实严谨,待人坦诚豁达,长期致力于法律问题的理论研究和实践。并具有多年大型国有通信、法律行业从业背景及同公、检、法、司、政府等沟通协调经验。深谙公、检、法、司机关办案流程及政府办事规则,并积累了深厚的司法、政府资源。投身律师行业后,以企业高管、金融、经济和律师的多重观察视角和立体化的思维方式剖析个案。复合的专业背景、特殊的社会阅历、系统的思维能力,使其在办理各种重大疑难复杂案件时,更具社会能力和专业优势。对法律问题的理解全面、务实、透彻,能够从实际法律效果出发,运用灵活的法律和非法律手段实现当事人合法利益最大化。

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