挪用公款罪实行行为的确定
时间:2019-09-24 22:40:02   来源:管理员

挪用公款罪实行行为的确定

挪用公款罪的罪状表述是,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动等。这种表述给人的感觉是,本罪是复行为犯,实行行为是“挪”+“用”。事实上,也的确有人把本罪看做复行为犯,认为,“非法活动型挪用公款罪的实行行为是‘挪用+进行非法活动’的复合模式,其中,‘挪用’是手段行为,‘进行非法活动’是目的行为,也是本罪构成要件之结果;非法活动型挪用公款罪是隔时犯,其存在四种停止形态,‘挪而未用’构成犯罪时属于未遂形态”。

罪状虽然是确定实行行为的根据,但刑法的任务是保护法益,犯罪的本质是侵害法益,实行行为的确定离不开法益的指导与考量。刑法理论通说认为,挪用公款罪所侵害的主要客体或者说所保护的主要法益,是公款的占有、收益、使用权。挪出公款尚未使用即所谓“挪而未用”,也毫无疑问侵害了本罪所保护的法益。倘若认为本罪的实行行为是“挪+用”,不仅会对挪而未用的情形只能作为未遂处理,而且对于挪用公款进行的非法活动本身构成犯罪时,也只能作为想象竞合犯处理。这既不利于保护法益,也与理论通说与实务所主张的,受贿后为他人谋取利益的行为本身构成犯罪的,应当与受贿罪数罪并罚的处理不相协调。再则,“挪用公款罪的本质特征是将单位公款非法置于个人的支配之下,也就是公款私用。”“挪而未用”无疑符合这一本质特征。

故而,笔者认为挪用公款罪是单行为犯,其实行行为只有“挪”,不包括“用”;相应地,只要行为人利用职务上的便利,将自己控制支配下的公款非法置于自己的实际控制之下,使公款完全脱离了本单位的控制,就应成立挪用公款罪的既遂。明确了这一点,“挪而未用”及罪数问题就迎刃而解了。

所谓“挪而未用”,是指使公款脱离单位的控制而非法置于自己的支配控制之下,未来得及使用即案发的情形。关于“挪而未用”的处理,理论上有无罪说、未遂说和既遂说三种代表性观点。主张挪用公款罪是所谓复行为犯的,通常主张未遂说,而主张单行为犯的,一般赞成既遂说。例如,主张复行为犯的学者认为,行为人以进行非法活动或者营利活动为目的挪用公款后,因意志以外的原因未使用公款的,成立本罪的未遂;而打算用于非法活动和营利活动以外的其他活动的,由于本罪的实行行为和构成要件的结果之间没有时间上间隔,故不存在犯罪未遂形态。有学者则认为,“本罪的客观要件只有‘挪’的行为,即行为人把公款挪出单位的控制,‘用’只是‘挪’的目的,最终能否实现这一目的不是犯罪构成的必备要件,因此,《刑法》第384条规定的三种使用公款的行为是挪用公款既遂后的使用行为,不是犯罪构成的必要要件。笔者赞成‘挪而未用’是犯罪既遂。”

笔者主张本罪系单行为犯,当然赞成既遂说。“只要行为人利用主管、经管或者经手公款的职务之便,将本单位的公款擅自转移到自己的实际控制之下(包括转到行为人指定的他人的账户之上),使单位完全脱离了对该项公款的控制,对单位财产权利危害的结果已经产生,如果挪用公款的数额和时间等符合了立案标准,应当认定,行为人已经完全齐备了挪用公款罪的全部构成要件,应视为挪用公款罪既遂。至于是否实际使用,以及使用时间长短只是量刑时需要加以考虑的情节。”

立法者根据用途的不同(即非法活动型、营利活动型及其他活动型),对挪用公款罪设立了不同的构罪条件,肯定“挪而未用”成立本罪既遂后,尚需进一步讨论属于何种类型的挪用公款罪。第一种观点认为,如果能够查明国家工作人员意图将公款用于非法活动或营利活动,数额上达到立案标准的,则认定为非法活动型或营利活动型挪用公款罪的既遂;如果无法查明国家工作人员意图将公款用于何种用途,符合数额标准和挪用时间要求的,认定为其他活动型挪用公款罪;上述情形以外的‘挪而未用’行为,由于不符合挪用公款罪的构成要件,因而无罪。[13]第二种观点主张,在难以确定行为人挪用意图的情况下以其他活动型的规定进行定罪处罚,但在确有证据证明行为人挪用单位资金系进行非法活动或者营利活动的意图的情况下,不能排除对挪而未用的行为有按照非法活动型或营利活动型的规定进行定罪处罚的可能。第三种观点声称,“‘挪而未用’行为对社会造成的危害明显小于‘挪而又用’对社会的危害。因此,‘挪而未用’行为按‘挪用公款数额较大,超过3个月未还’的标准处理是符合‘罪责刑相适应’这一刑法基本原则的。”

笔者赞同第三种观点,即“挪而未用”的应按照其他活动型挪用公款罪处理。首先,“刑法条文是按照公款用途的风险大小分为三种情形的,而风险大小基本上取决于实际的使用途径。但是,这并不意味着‘使用’行为是挪用公款罪的构成要件要素,相反,使用行为只是确认用途的资料与根据。”其次,即便原本打算挪用公款用于非法活动或营利活动,只要事实上没有用于非法活动和营利活动,公款的风险就比实际用于其他活动还要小。因此,对于“挪而未用”的应按照其他活动型挪用公款罪处理。

有人认为,“挪而此用与挪而彼用反映的主观恶性是存在差别的,此种规定是刑法伦理化的注脚和体现。”本人不赞成这种先将挪用公款罪关于用途的规定定位为反映行为人主观恶性的大小,然后对此规定加以批判的思维方式。理论通说认为,挪用公款罪是侵害公款的占有、使用、收益权的犯罪,行为人没有永久性非法占有公款的目的,因此,公款能否及时归还,即安全性、风险性的大小,无疑是衡量法益侵害程度的重要考量因素。立法者认为,从用于其他活动、营利活动到非法活动,风险通常依次增大,故成立犯罪的门槛也应依次降低。这种根据用途设置犯罪成立条件的规定,具有合理性。

“如果认为使用行为是挪用公款罪的构成要件行为,就必须得出以下两个结论:其一,使用者均成立挪用公款罪的共犯;其二,挪用公款进行非法活动另构成犯罪的,不能实行并罚。”如前所述,笔者认为挪用公款罪的实行行为只有“挪”。“用”并非该罪的实行行为,不过是判断公款风险性大小的资料与根据。换句话说,实际的使用行为是超出挪用公款罪构成要件评价范围的因素。因此,挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,应与挪用公款罪数罪并罚。司法实践也持这种立场。有学者对数罪并罚之通说及实务立场提出批评:“挪用公款进行非法活动如走私等是挪用公款行为的定罪事实,在非法活动本身构成其他犯罪时以数罪并罚,则非法活动明显属于‘一个行为两头挑’,违背刑法的‘禁止重复评价’原则;同时,这样的司法解释规定使挪用公款罪与相关犯罪的罪数关系发生了混乱。”笔者深不以为然。该批评显然是建立在挪用公款罪是复行为犯的基础之上。其实,只要认为该罪的实行行为只有“挪”,就不会得出数罪并罚违反“禁止重复评价”原则的结论。正如,只要认为受贿罪中的“为他人谋取利益”并非受贿罪的实行行为,就难以认为“为他人谋取利益”的行为构成犯罪时与受贿罪数罪并罚,违反了“禁止重复评价”原则。

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叶文波律师

叶文波律师作为北京市两高辩护网首席辩护律师,在刑事案件领域,承办了大量刑事大案、要案,尤其在死刑复核、刑事一审、二审、再审,职务犯罪、涉黑、涉毒、集资诈骗、各类涉税、涉暴等刑事案件方面积累了丰富的刑事辩护经验和诉讼代理经验。擅长办理重大、复杂、疑难刑事案件,善于攻克辩护难关,对重大、疑难刑事案件常常能从细节入手,找到突破口,冲出证据重围,灵活运用法律,切中案件要害,拿出独特的分析和辩护意见,使被告人化险为夷。

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