以案说法:挪用公款罪共犯的认定
时间:2019-09-24 22:45:40   来源:管理员

以案说法:挪用公款罪共犯的认定

《挪用公款解释》第八条指出,“挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”理论通说对此的解读是,“不应扩大使用人成立共犯的范围,对于使用人只是单纯提出、要求借用公款的,不得认定为挪用公款罪的共犯。”另有学者指出,“使用人单纯接受公款,未指使、参与策划取得挪用款项的,不成立本罪,但是否有成立窝藏赃物罪的可能,值得考虑。”

笔者认为,无论司法解释还是理论通说,都没有认真分析使用者作为对向犯的性质。刑法理论将对向犯分为三种:一是对向双方罪名和法定刑完全一样,如重婚罪、非法买卖枪支罪;二是对向双方虽然都被规定为犯罪,但罪名和法定刑存在差异,如受贿罪与行贿罪,拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪,非法出售增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票罪;三是立法者仅将一方的行为规定为犯罪,而对方的行为是否值得处罚留给理论解决,这种类型被称为片面的对向犯,如贩卖淫秽物品罪,立法者仅规定对贩卖者一方进行处罚,而没有明文规定处罚购买淫秽物品的行为。问题是,在片面对向犯的场合,能否直接根据刑法总则关于共同犯罪的规定将购买者作为共犯(教唆犯或帮助犯)处罚?理论上存在所谓立法者意思说、实质说、可罚的规范目的说。

笔者赞成实质说。为了自己吸食而购买毒品的行为,之所以不成立贩卖毒品罪的共犯,是因为其本身就是受害者;本犯之所以不是窝藏罪的主体,教唆他人藏匿自己的,之所以不成立窝藏罪的教唆犯,是因为缺乏期待可能性;为了自己欣赏而购买淫秽物品的行为,之所以不成立贩卖淫秽物品的共犯,是因为其没有传播的目的,单纯的购买行为不具有实质的违法性,即没有达到值得科处刑罚的程度。而公款的使用者,显然不属于上述任何一种情形。既不是受害者,亦不缺乏期待可能性,也不缺乏实质的违法性。立法者之所以没有将使用公款的行为直接规定为犯罪,一方面,是为了表明挪用公款的实行行为只有“挪”,将公款非法置于自己的支配控制之下,即成立该罪的既遂,另一方面,是因为使用者通常是挪用者本人,将使用行为规定为犯罪在很多场合并没有实际意义。为了与使用人以外的教唆、帮助行为成立挪用公款罪的共犯相协调,我们没有理由否认,具体使用公款,直接置公款于风险中的行为可能成立本罪的共犯。因此,只要在挪用既遂之前,主动要求、提议他人挪用公款,对他人实施挪用公款行为起到了诱发犯意或者促进犯罪的作用的,没有理由不以该罪的共犯加以处罚。至于在他人挪用公款既遂,即他人已经将公款置于非法控制之下后,单独或者共同使用公款的行为,属于他人犯罪既遂后的掩饰隐瞒犯罪所得及其收益,助长本犯的赃物犯罪行为,完全可能成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

有学者认为,“如果‘集体决策’系导致公款被挪用的直接原因,那么这种‘集体决策’可能构成挪用公款的共谋。”笔者不赞成这种观点。如前所述,立法者之所以没有规定单位可以成立挪用公款罪,是因为单位集体决定将公款给其他单位或者个人使用的,属于单位的正常经营行为,不具有实质的违法性。所谓集体决策,正好说明挪用公款是单位行为,根本就不成立犯罪,当然也就无所谓挪用公款的“共谋”了。司法解释只是对成立挪用公款罪共犯情形的列举,相当于“注意规定”,绝不意味着只有公款的使用人才能成立该罪的共犯。

【判例】被告人潘某经与被告人魏某共谋后,将自己控制下的680万元公款挪入被告人魏某所在的江苏证券上海营业部炒股。检察院以潘某、魏某涉嫌挪用公款罪提起公诉。法院认为,“被告人魏某帮助潘某用挪用的公款炒股,没有谋取共同利益。被告人魏某的辩护人提出的被告人魏某客观上没有管理公款的职权,没有实施挪用公款的行为,本人没有分得利润的辩护意见与本案事实相符;提出被告人魏某既不是挪用公款的挪用人,也不是使用人,不能认定魏某为挪用公款的共犯的观点,符合最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,应予采纳……被告人魏某无罪。”

笔者认为,上述判决是错误的,魏某应作为挪用公款罪共犯处罚。法院显然是将《挪用公款解释》关于共犯的规定理解为“法律拟制”,将挪用公款罪的共犯限于使用人。这种理解无疑是错误的。只要符合刑法总则共同犯罪的成立条件,就完全可能成立本罪的共犯。本案被告人魏某虽然不是公款的挪用人和使用人,但参与策划挪用公款,与公款被挪用的法益侵害结果之间具有因果性,理应作为挪用公款罪的共犯论处。

北京刑事律师

叶文波律师

叶文波律师作为北京市两高辩护网首席辩护律师,在刑事案件领域,承办了大量刑事大案、要案,尤其在死刑复核、刑事一审、二审、再审,职务犯罪、涉黑、涉毒、集资诈骗、各类涉税、涉暴等刑事案件方面积累了丰富的刑事辩护经验和诉讼代理经验。擅长办理重大、复杂、疑难刑事案件,善于攻克辩护难关,对重大、疑难刑事案件常常能从细节入手,找到突破口,冲出证据重围,灵活运用法律,切中案件要害,拿出独特的分析和辩护意见,使被告人化险为夷。

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