寻衅滋事罪若干问题探析
时间:2019-08-22 21:43:26   来源:管理员

[摘要]:寻衅滋事罪中的“随意”是寻衅滋事的核心要素,随意应当包含事出有因,对随意的认定应当采取双重置换规则,即把被害人置换为其他人时仍会滋事、把行为人置换为其他人时其他人不会滋事并符合有关客观表现时,才能认定随意的存在;与相关犯罪的区别应结合情节严重、情节恶劣综合判断;流氓动机或者寻求精神刺激的内心倾向,不是寻衅滋事罪的主观要素;未成年人强索案件应以现行法律及相关司法解释为依据,同时结合未成年人的身心特点及国家对未成年人的特殊保护加以综合分析。本文通过对以上问题的逐一分析与阐述,从而合理界定此罪在刑法中的地位,同时也希望通过从理论上的探讨对司法实践践行此罪能够起到绵薄的指导作用。

[关键字]:随意;情节恶劣;流氓动机;未成年人

引言

寻衅滋事罪是79刑法第160条流氓罪分解出来的一个罪名,由于与相关犯罪(如故意伤害罪、侮辱罪、故意毁坏财物罪、抢劫罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪等)相类似,所以在刑法理论与司法实践中对本罪的认定上产生了诸多困难,当然对产生的种种困难,许多专家学者也纷纷提出了相应的解决方案。如张明楷教授从基本性质,行为类型,主观要素等方面加以阐述本罪与相关犯罪的区别,同时也强调应善于运用想象竞合犯的原理正确确认寻衅滋事罪与相关犯罪。还有学者提出寻衅滋事罪欠缺存在的必要性和正当性,其构成要件与相关犯罪极易混淆,所以对本罪的存在提出质疑。当然还有学者对本罪进行了深刻的理论探讨,但综合起来,无非有两种情形:一种观点认为,寻衅滋事罪的四种表现形式,“随意殴打”型、“追逐辱骂”型、“强拿损坏”型、“起哄闹事”型,可分别被故意伤害罪、非法拘禁罪、侮辱罪、故意毁坏财物罪、聚众扰乱公共秩序交通秩序罪等所吸收,所以认为本罪没有存在的必要性,应当废止。另一种观点认为,既然立法者对本罪做出了规定,那么必定有其存在的合理依据,所以,尽可能从本罪的构成要件与相关犯罪的区别入手,阐述其存在的必要性。对于上述两种说法,笔者赞同第二种观点,原因在于虽然寻衅滋事罪规定的比较笼统,但仔细分析还是可以与相关犯罪区分开来的。以下就本罪中争议比较大的相关问题做以详细论述。

一、本罪客观方面中比较有争议的几个问题

(一)随意殴打他人中“随意”怎样认定

《刑法》第293条规定,随意殴打他人,情节恶劣的,构成寻衅滋事罪。由此条规定可以看出,“随意”成为殴打他人构成寻衅滋事罪的必备条件,所以殴打他人是否为“随意”成为区分此罪与彼罪的关键所在。由于现行刑法未对随意做出相关的司法解释,导致对“随意”在司法实践中的界定争议颇多。综合起来,大致有以下两种理解,一种观点认为,随意殴打他人就是“出于耍威风、取乐等不健康的动机而无故,无理打人。”另一种观点认为随意就是随便、任意,殴打他人有时可能是没有任何原因,有时也可能是因为日常生活中的琐事或摩擦,小题大做,借题发挥,肆意殴打他人。从以上两种观点可以看出,争议主要在于是否随意只限于无故、无理打人,事出有因可不可以认定为随意。答案很明显,事出有因是可以认定为随意的。因为在现实生活中,无故、无理打人、随便拿人东西的事情少之又少,许多时候都是有一定理由的,只是这里所讲的“理由”换到别人身上就可能不成为理由罢了,这里的理由是被犯罪行为人无限夸大而利用,所以“随意”应该包括事出有因在里面。另外,通过上述的分析我们可以看出,学者们都认为随意是一个主观要素。他们认为,无论是无事生非还是事出有因,随意都是支配行为人不法行为的主观要素。也正是在这种主观要素的支配下,行为人才把犯罪行为坚定的实施下去。但是我们知道,既使随意是一个主观因素,但主观见之于客观,它总是会由外部行为及作用对象表现出来。所以这里所讲的随意不仅是一个主观要素,同时也是一个客观要素,随意不仅仅只是停留在人的脑海中的一种想法,而且也是行为人的行为所表现出来的一种可以加以判断的外部性质。主观随意促使行为人实施一些具有客观随意性的行为,而客观随意又是对主观随意性的体现和证明,二者相辅相成,缺一不可。弄清这一点,不仅可以从理论上更好的阐述随意的内涵,对于在司法实践认定本罪也有很大的帮助作用。

当然,我们只是在理论上探讨了主观随意与客观随意的含义与联系,要想说明行为人的行为是否为一个随意性的殴打行为,仅仅从上述中判断是不够的,而应全面对主观随意和客观随意加以详细的说明和理解。

首先,对主观随意的理解。有学者提出了这样一条规则:双重置换规则。主要内容是,一方面,把行为人置换为一个社会正常的人(符合一般人的道德行为规范和心理特征),看是否会实施殴打行为,如果不会实施殴打行为,则可以判断行为人是出于耍威风等不正当动机,并可以判断出来自外部的刺激强度是显著的不足以引起行为人的殴打行为。相反,如果置换为其他人仍会予以殴打,则说明刺激强度足以引起殴打行为,这时候说明行为人的殴打行为是一种正常的反应,而不是一种随意性的行为。例如,某甲与妻子某乙因为生活琐事吵了一架,心情郁闷,便出门散步。散步路上碰到了某丙,由于某丙多看了自己几眼,便对某丙拳打脚踢。此案中,如果把某甲置换成某丁(一个社会正常的人),那么显然,不会发生殴打行为,所以某甲的行为可以被认定为随意殴打行为。另一方面,把被害人置换成一个社会正常的人,在同样的环境里该人实施同样的行为,如果行为人仍会殴打则是随意,如果不会则不是随意。同样是上述例子,某甲殴打某丙,如果把某丙置换成其他人,某甲就不会殴打,此时,不能认为行为人是随意殴打,而可能是事出有因。上述两种情况以第一种为主,第二种情况是补充,即一般情况下依行为置换规则就可以判断出主观随意的有无,但在有些情况下,由于行为人与被害人之间具有某种特定的关系而需要结合被害人置换规则来认定。笔者非常赞同这位学者的观点,行为人置换规则解决了行为人与被害人之间不具有某种特定关系时随意的认定,被害人置换规则解决了行为人与被害人之间具有某种特定关系时随意的认定,两者互相结合,才能准确认定主观随意。

另一个重要的判断依据就是客观随意,客观随意主要体现在行为人的不法行为上。由于行为人主观上是出于随意而实施了一定的行为,使得这些行为与行为人有意识地实施某些行为相比,在许多方面呈现出显著的不同,主要体现在以下几个方面:(1)犯罪对象的不特定性。犯罪对象是指刑法分则条文规定的犯罪行为的作用的客观存在的具体的人或具体的物,一般犯罪行为都具有特定的犯罪对象,而本罪在对象的选择上多是随机的选取,更多的具有偶然性。在与对象的关系上,一般犯罪多是出于某种宿仇旧怨而泄愤报复,与对象通常具有某种利害关系,而本罪多是与自己陌生的人进行,行为人与行为对象不具有任何利害关系。总之,本罪“一般不是为了占有某种财物为目的,也不是出于什么宿仇旧怨,以损害特定的个人为犯罪目的,而是在是非荣辱观念颠倒的变态心理支配下------用公然破坏和滋扰社会公共秩序的方式寻求刺激,具有向社会挑战的性质”。(2)地点和时间的任意性。就一般犯罪而言,为了达到犯罪目的,行为人在犯罪地点和犯罪时间的选择上一般会下一定的功夫,目的是为了增加犯罪行为的隐蔽性以达到法律制裁,而在寻衅滋事罪中,行为人希望通过殴打他人的行为来证明自己的存在和价值,所以行为人在犯罪地点和犯罪时间的选择上采取的是一种无所谓的态度。(3)犯罪工具与行为方式与其他犯罪有所不同。其他犯罪一般预备好犯罪工具,作案过程秘密,打击部位、强度都有一定的针对性。而本罪徒手作案较多,即使使用工具也都是现场找取。在行为方式上,打击的强度不是很大,打击的部位大多不是要害部位,一般是打到哪里算哪里,并且一般还伴有言词等辱骂行为。(4)行为后果与事后态度一般多是漠不关心。由主观随意所决定,行为人一般对行为后果并不关心,被害人受何等损害很少注意。这与其他犯罪不同,其他犯罪多要求达到自己预想的犯罪后果,所以对行为后果尤为关心。事后态度上,对一般犯罪而言,犯罪人实行完犯罪行为,为了不被追究刑事责任,多会运用伪造现场等手段来逃避法律制裁,而对本罪而言,行为人不但不会伪造现场,而且希望自己的“英雄”行为广为传播,这也是寻衅滋事罪被认为是公然犯罪的理由。

(二)客观方面“情节严重、情节恶劣”的判断及在认定时与相关犯罪的区别

1、寻衅滋事罪的客观行为之一是随意殴打他人,情节恶劣的。(1)随意殴打他人的“殴打”怎么判断。前面在随意的认定中,对殴打已有过论述,这里主要是总结一下。殴打是指使用暴力等手段对他人施以伤害。对于随意殴打他人中的殴打的判断,笔者认为应从以下几个方面来分析。首先,殴打的对象一般应当是不特定的,这一点应该体现在随意二字上,如果行为人殴打的对象是特定的,那么很难认定殴打他人是随意的。其次,殴打一般情况下应该是徒手,即不使用工具或者既使使用工具殴打他人也应该是临时的现场找取,不应该有预备性的犯罪工具。再次,殴打的强度不应该过大,打击的部位通常也不是要害部位。一般行为人的心理状态应该是打到哪里算哪里。最后,对殴打的后果一般漠不关心,也不会刻意的去掩饰自己的犯罪行为。(2)随意殴打他人,情节恶劣是否包含致人重伤、死亡的结果。对于此种情况,主要涉及到此罪与故意伤害致人重伤和故意杀人罪的界限如何区分问题。大致学界有以下观点。第一种观点认为,在寻衅滋事中造成被害人重伤死亡的结果应按寻衅滋事罪一罪定罪处罚。该观点的理由是:行为人实施殴打他人的行为本身在主观方面不具有伤害和剥夺他人生命的故意,行为人实施殴打他人的行为其目的只是打人取乐,满足精神上的空虚,且行为对象是不特定的。而实施故意伤害行为和故意杀人行为,行为人在主观方面具有伤害他人和剥夺他人生命的故意,并且侵害对象是特定的,所以此种情况下定寻衅滋事罪合情合理。第二种观点认为,应以寻衅滋事罪和故意伤害罪或故意杀人罪数罪并罚。此种观点的来源主要有以下两个文件做支撑,一个是一九八四年十一月二日检法联合颁布的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律问题的解答》第五部分规定:流氓罪的聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女都可能发生“携带凶器进行流氓犯罪活动,情节严重”的情况。携带并使用凶器已造成重伤、杀人等严重后果的,应与伤害罪、杀人罪并罚。二是《江苏省高级人民法院关于审理刑事案件中具体应用法律的若干问题的意见》中规定:寻衅滋事中直接致人重伤死亡,构成犯罪的,分别按寻衅滋事罪和故意伤害罪或故意杀人罪定罪,实行数罪并罚。正是由于上述规定,学者和实务界中相当一部分人认为对寻衅滋事中致人重伤死亡时应数罪并罚。第三种观点认为应以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。但对于犯罪形态的认定上又存在分歧,一部分学者认为应以牵连犯来解释此种情况。因为行为人在实施寻衅滋事行为时,其方法行为或结果行为又触犯了故意伤害罪或故意杀人罪罪名,其实施的寻衅滋事行为与其方法行为或结果行为之间存在着牵连关系,完全符合牵连犯的法律特征,但另一部分学者则认为应以想象竞合犯来解释此种情况。理由是这种情况属于行为人以一个故意实施一个犯罪行为,由于产生的犯罪结果触犯了数个罪名的情形,所以应以想象竞合犯来处理。

关于上述争议,我们来逐个予以分析。第一种观点认为应以寻衅滋事罪定罪处罚,显然说明学者们认为寻衅滋事罪包含了寻衅滋事中直接致人重伤死亡的情形。对于此种观点,笔者认为不妥。因为我们知道寻衅滋事罪的最高法定刑是五年有期徒刑,而故意伤害罪和故意杀人罪的最高法定刑都是死刑,即使情节较轻的,也要处三年以上十年以下有期徒刑,故意伤害罪与故意杀人罪的最高法定刑都远远高于寻衅滋事罪的最高法定刑。因此,寻衅滋事罪的法定刑决定了它不能包容重伤死亡的危害结果。第二种观点认为对寻衅滋事中直接致人重伤死亡的行为应实行数罪并罚,笔者对此观点持否定态度。行为人出于寻衅滋事的故意殴打他人致人重伤死亡,从表面上看似乎既符合寻衅滋事的犯罪构成要件,又符合故意伤害罪或故意杀人罪的构成要件,属于数罪,但是如果仔细分析,行为人在寻衅滋事中只有一个行为,即随意殴打他人。如果把随意殴打他人这一客观行为既作为寻衅滋事罪的客观方面,又作为故意伤害罪或故意杀人罪的客观方面,这显然属于将行为人的一行为进行两次评价,违反了刑法禁止重复评价的原则。第三种观点认为,寻衅滋事殴打他人,造成他人重伤死亡的应以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚,但对于在如何理解上存在分歧,有牵连犯和想象竞合犯之说,笔者同意想象竞合犯之说。我们先来分析一下牵连犯存在的缺陷。所谓牵连犯是指“以某种犯罪为目的实行的犯罪行为,与其手段行为或者结果行为分别触犯了不同罪名的犯罪形态。”从定义我们可以看出,牵连犯的基本特征包括三个方面:(1)出于一个最终的犯罪目的(2)实施了数个独立的犯罪行为(3)数个行为之间存在必然的牵连关系。而对于寻衅滋事罪而言,造成他人重伤死亡的殴打行为,仍然是寻衅滋事罪中随意殴打他人的客观表现形式,所以并不存在分别触犯不同罪名的数个以上行为,因此用牵连犯来解释寻衅滋事致人重伤死亡的情形并不妥当。想象竞合犯是指“一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。”从定义我们可以看出,想象竞合犯的特征有两个方面:(1)行为人只实施了一个行为(2)一个行为触犯了数个罪名。而寻衅滋事中致人重伤死亡的行为正好体现为一个殴打行为,殴打行为又同时触犯寻衅滋事罪和故意伤害罪或故意杀人罪两个罪名,所以寻衅滋事致人重伤死亡的情形,应以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。再者,同是从流氓罪中分解出来的聚众斗殴罪,刑法第292条明确规定:聚众斗殴致人重伤死亡的,应依照本法第234条(故意伤害罪)、第236条(故意杀人罪)的规定定罪处罚。鉴于寻衅滋事罪同聚众斗殴罪都是扰乱公共秩序罪的一种,又都是从流氓罪中分解出来的罪名,笔者认为,在司法实践中践行此罪时,如果遇有上述情况,也可以以聚众斗殴罪做以参考。

综合上述,笔者认为,寻衅滋事中随意殴打他人,情节恶劣应以轻伤害为限,如果超出轻伤害的范围,应以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。

2、寻衅滋事罪的客观行为之二是追逐、拦截、辱骂他人,情节恶劣的。对于此种情况下情节恶劣的认定,笔者认为应该考虑相关综合情况。比如,追逐、拦截、辱骂的对象,造成的危害结果以及行为方式。曲新久教授认为:“在司法实践中,认定此种情况的表现行为多为经常性的追逐、拦截、辱骂他人,结伙、持械追逐、拦截他人的,造成恶劣影响或者严重后果的。”例如,小王是某公司的职员,生性胆小怕事。一日骑车回家,在路上由于为了躲避飞驰而来的汽车,不小心把路边停放的小汽车擦了一下,尽管小王再三道歉并愿意赔偿车主受损的一切花费,但车主仍不放手。在周围群众的再三劝说下,车主碍于面子就此放手,但此后一段时间,车主就此事再三在路上堵截小王,结果造成小王长时间不敢上班,时间久了致小王被公司开除,由于此时小王卧床久病不起。此种情况下,小王由于车主的长久的堵截、骚扰,致使丢掉工作,卧病在床。很明显后果是相当恶劣的。此种情况定寻衅滋事罪毋庸置疑。再者,如果追逐、拦截、辱骂的对象是妇女,那么与强制猥亵、侮辱妇女罪就很容易混淆。那么怎样区分此罪与彼罪呢?强制猥亵、侮辱妇女罪是指以暴力、胁迫或其他手段,违背妇女意志,强制猥亵、侮辱妇女的行为。从此定义我们可以看出,强制猥亵、侮辱妇女罪中的猥亵、侮辱行为应以暴力、威胁或其他手段为前提;而本罪中,行为人以追逐、拦截的方法对妇女进行猥亵、侮辱时,显然是不应当包括暴力、胁迫方法的。所以区分强制猥亵、侮辱妇女罪与本罪的关键之处应当是行为人在对妇女进行猥亵、侮辱时有没有暴力胁迫等手段。

3、寻衅滋事罪客观行为之三为强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的。首先,本罪与抢劫罪如何区分?“强拿”从语义上来看,即用强制的方法拿走,指行为人用一种强制他人的力量使他人不敢反抗其夺取财物的行为,其中强制的的方法是含有暴力威胁行为的。“硬要”指无理、强行拿走,是指行为人对其实行某种压力使他人在被逼无奈的情况下交出自己的财物。从上述分析,我们可以看出,本罪与抢劫罪在客观行为方面出现了重合和交叉的情况,非常容易混淆。但就本罪与抢劫罪在刑法中的危害程度而言,抢劫罪很明显高于本罪,所以抢劫罪与本罪还是有一定差异的,而不能因客观方面如此相像就认定寻衅滋事罪没有存在的必要性。如2000年8月,刘某、王某、赵某三人在街上游荡。经过一水果摊位时,见摊主生意不错,刘某建议弄箱水果吃吃,王某即搬走一箱桔子,水果摊主不允许上前阻拦,王某将桔子往街上一扔,刘某、王某、赵某即围上摊主对其一顿拳脚相加,致摊主身上多处受伤,经鉴定轻伤。摊主自知势单力薄说:“各位大哥,你们想吃水果随便拿吧。”刘某说:“我们已经没有兴趣吃水果了,拿二百钱来买烟。”摊主只好拿出二百元钱,刘某等人才离去。对于此案件在司法实践中的处理方式是有很大争议的。第一种意见认为应以寻衅滋事罪与抢劫罪数罪并罚,理由是行为人既有寻衅滋事的故意无故殴打他人,又在暴力的前提下,强行拿走他人财物,同时具备了寻衅滋事罪与抢劫罪的构成要件,应数罪并罚。第二种意见认为应构成抢劫罪,其理由是行为人虽然开始是寻衅滋事,但在具体实施过程中已经超越了寻衅滋事的故意,当场使用暴力、当场劫取财物,符合抢劫罪的特征。第三种意见认为应构成寻衅滋事罪,理由是行为人游手好闲,在公共场所仗着人多势众以强凌弱,虽然有非法占有他人财物的故意,但数额不大,所以应认定为寻衅滋事罪。笔者赞同第三种观点,具体理由如下:(1)抢劫罪是一种重罪,其实施的暴力威胁有一定程度要求。虽然法律在抢劫罪的数额和情节上没有加以限制,但对抢劫罪而言,其必须以非法占有为目的,采取暴力、胁迫或其他方法,是被害人无法反抗、不能反抗的情况下强行劫取财物。而在本案中作为摊主来讲,其精神上并未受到强制,完全可以借助外力来求得帮助。(2)对于抢劫罪作为一种严重侵犯财产性的犯罪来说,犯罪行为人自然是以占有财物为行为指向的,所以对犯罪人来,抢得的财物越多越好,如果主观上有非法占有大量的财物为目的,但客观上由于被害人原因(如身上现金很少,又没有值钱的东西等)致使劫得数额很小的财物,这个时候也不影响抢劫罪的成立。如果行为人只是无事生非,借故挑衅实施一定暴力、向行为人强拿硬要少量财物,笔者认为应认定为寻衅滋事罪。本案中,刘某等人因无所事事,游荡至农贸市场,最后在明知收银箱内有不少钱的情况下,只要了200元了结。所以笔者认为应定寻衅滋事罪比较合理。

二、本罪主观方面应不应该必须具有流氓动机

寻衅滋事罪是79刑法流氓罪中分解出来的一个罪名,对于本罪的主观方面为故意,即明知自己的行为会扰乱社会秩序,可能造成人身伤害和公私财产损失等危害后果,并且希望或者放任这种结果发生的心理态度并不存在分歧,但对本罪在主观动机方面却存在较大争议。有学者认为,寻衅滋事罪在主观方面必须出于流氓动机,原因是寻衅滋事罪是从97刑法规定的流氓罪中分解出来的,因此流氓罪的本质和特点在寻衅滋事罪中肯定是要有所体现的(因为在日常生活中寻衅滋事行为是最典型的流氓行为之一),而这种体现具体到本罪的主观方面,则主要体现的行为人所具有的流氓动机上。鉴于流氓动机是一个很模糊的词汇,学者们纷纷以列举方式来说明流氓动机包括哪些形式,综合起来主要有以下几种:(1)寻求下流无耻的精神刺激以填补精神空虚(2)逞强争霸,显示威风(3)发泄不满情绪,报复社会(4)为了开心取乐,寻求精神刺激,获取精神上的满足。另有学者认为,依据现行刑法,构成寻衅滋事罪不需要再要求行为人具有流氓动机,即不具有流氓动机也可以构成寻衅滋事罪。再者,流氓是一个很模糊的词汇,具有什么样的动机才算得上流氓是无法界定的,所以在认定本罪的动机上应具体问题具体分析,不能一概以流氓动机来诠释所有在主观上可能存在的动机。我赞同此种说法。原因有以下几个方面:

(一)用“流氓动机”来界定寻衅滋事罪的主观动机是没有实际意义的。因为流氓是一个生活中才会出现的词汇,而且词汇本身很宽泛,用以认定行为人的心理态度就有说不清、道不明的内容,将其作为寻衅滋事罪的主观要素,并不具有犯罪范围的意义。如果凡是随意殴打他人的行为都可以判断为流氓动机,凡是强拿硬要公私财物的行为都认定为流氓动机显然是不能达到像人们所想像的那样起到区分罪与非罪、此罪与彼罪的作用。况且,既使没有流氓动机的行为也可能严重侵犯寻衅滋事罪所保护的法益。因为行为人是否侵犯了公共秩序与他人的身体安全、人身自由、名誉以及财产,并不取决于行为人主观上是否具有流氓动机。在公共场所,出于流氓动机殴打他人与出于别的动机殴打他人,对于他人身体安全与公共秩序的侵害没有本质区别,既然即使不出于流氓动机的行为也完全可能侵害寻衅滋事罪所保护的法益,那么要求行为人具有流氓动机显然是不恰当的。

(二)不要求寻衅滋事罪主观上具有流氓动机,也完全可以罪与非罪、此罪与彼罪。这主要体现在从行为的客观方面进行分析。例如,行为人对他人施于殴打行为,从殴打的对象是特定还是不特定、殴打的方式是徒手还是持有工具以及是否随意、殴打的强度以及对殴打的事后态度等方面的综合评价是可以区分故意伤害罪与寻衅滋事罪的,毕竟两罪在客体的保护以及在法定刑的规定方面是有很大差别的。并且,不要求行为人主观上出于流氓动机,并不意味着不要求行为人主观上具有故意,因而不会导致客观归罪。

(三)许多学者认为本罪在主观上出于流氓动机。其主要原因之一是对客观事实的归纳总结。我们知道,刑法学是规范学而不是事实学,什么样的要素的是构成要素,只能根据刑法的规定来确定,而不能根据已经发生的事实来确定,也不能根据所谓的“人之常情”来确定,更不能以许多事实归纳总结得出结论。刑法学是很严谨的一门学科,它牵涉到行为人有无犯罪,应处于何种刑罚。再者,再多的案例事实也不能穷尽所有的情形。换言之,即使绝大多数寻衅滋事的行为人主观上都具有流氓动机,但也不能排除不会出现不出于流氓动机的寻衅滋事案件来,况且,实践中也完全可能出现非出于流氓动机的寻衅滋事行为来。

(四)构成寻衅滋事罪,要求行为人主观上出于流氓动机,导致一些具体案件不能得出妥当结论。例如,被告人张某是在陕西省西安市火车站卖唱的人,并认识了在火车站卖唱的王某和刘某。由于天气寒冷,生意清淡,被告人张某提议,天气寒冷,生意清淡,不如在相对集中的旅客列车上去卖唱讨钱,由他和刘某负责卖唱要钱,王某负责保管和望风。大家态度凶狠一点可以赚更多的钱,要到的钱三人均分,王某和刘某表示同意。于是三人在西安火车站附近住下。2006年2月2日凌晨,张某、刘某、王某来到西安火车站,6时许,1086次旅客列车途径并停靠该站。三人撬开车窗,不顾车上旅客阻止,强行爬入该次列车3号车厢。

上车后,张某对车窗边阻止其上车的旅客大声斥责。而后,按事先分工,由王某望风,保管要来的钱,张某和刘某假扮残疾人对旅客唱歌要钱。张某让一位旅客让出座位后,站在座位上大喊:“大家不要怕,我们兄弟不是小偷,也不是打劫的,今天来到这里给大家献唱了,大家准备好钱,装睡的,都给我起来,不然把你整醒就对不起了。”然后张某和刘某拿起手中的拐杖敲击地板以引起所有人的注意。随后,刘某唱歌,张某以收取听歌费为由,从3号车厢到6号车厢向旅客索要2元、3元不等的零钱,,对部分不给的旅客,张某和刘某就用拐杖吓唬旅客并敲击地板,催着要钱,张某还有拐杖去戳一位不愿意给钱并假装睡觉的旅客,辱骂一番后才离去。本案中,张某、刘某和王某的行为,首先不构成抢劫罪,因为抢劫罪的成立要求行为人使用暴力、胁迫或者其他手段来压制被害人的反抗,从本案的具体情况来看,并非如此。其次,本案不构成强迫交易罪,因为任何人以暴力、威胁手段强买强卖商品,强迫他人提供服务或强迫他人接受服务,均侵犯的是公平、自由、平等的市场交易秩序。但从本案的行为方式及发生时间与地点来看,严重扰乱的是公共场所秩序,而不是侵害公平竞争、平等交易的经济秩序。笔者认为,本案中,被告人张某、刘某和王某构成寻衅滋事罪。原因是:(1)从本案的具体情况而言,本案侵犯的客体正是侵犯了公共场所秩序,侵犯了乘客在列车上的正常活动及财产(2)本案在客观方面表现为强拿硬要公私财产,且情节严重(3)在主观构成要件上,行为人对自己的行为、内容、社会意义与危害结果均有很明显的认识且希望结果发生;而本案在犯罪动机上,并不具有流氓动机。所以从此案件中可以看出,只要行为人对自己的行为扰乱公共场所秩序具有认识且具有希望或放任的内容,就具备了寻衅滋事罪的主观故意。

综合上述,笔者认为,之所以相当学者把流氓动机作为寻衅滋事罪的犯罪动机其主要原因是,由于79刑法对于流氓罪规定比较模糊(主要原因在于当时复杂的社会背景和立法者的技术水平),再加上流氓本身就是一个很宽泛的词汇,在认定上,学者们往往跳不出这个圈子,所以一直以来就以流氓动机来界定本罪的主观要素。但在现行刑法下,再要求寻衅滋事罪必须出于流氓动机显然是不合理的。

三、未成年人强行索要他人财物的定性问题

近年来,未成年人犯罪日益严重,在所有未成年人实施的刑事犯罪中,财产类犯罪占到多数,并且相当部分表现为未成年人以大欺小、以强凌弱,索要、劫取、敲诈他人财物的行为,由于这类案件行为主体年龄、行为方式的特殊性,对司法实践中认定此类案件增加了难度,主要是对未成年人抢劫未成年人案件,存在寻衅滋事罪与抢劫罪之间的区分。以下是从我国现行法律的规定以及司法实践中的具体操作入手,从理论上加以区别。

(一)已满十四周岁不满十六周岁的人强行索要他人财物的法律分析

由于寻衅滋事罪的主体必须是年满十六周岁,具有刑事责任能力的人,所以已满十四周岁不满十六周岁的未成年人强行索要他人财物,要么构成抢劫罪,要么不以犯罪论处,那么抢劫罪与不以犯罪论处的界限又是什么呢?《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2006年1月11日)(以下简称《解释》)中明确规定:已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁,强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财,数量不大,且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到学校、生活等危害后果的,不认为是犯罪。从《解释》的规定来看,强行索要行为虽然也基本符合抢劫罪的构成要件,但却在未成年人强行索要违法行为的暴力程度、财物数量上与抢劫罪存在着本质区别。一般情况下,未成年人在此类行为中的最大特征就是轻微暴力、小量财物、不完全的非法占有目的。如果未成年人在强行索要其他未成年人财物时,使用暴力程度强度大,得到的钱财数量多,并且造成被害人轻微伤以上、使其不敢正常上学或者严重影响其生活等危害后果时,则可能构成抢劫罪。至于已满十四周岁不满十六周岁的人强行索要成年人财物的定性问题应具体问题具体分析。一般情况下,未成年人由于年龄、智力等因素的制约,很少会对成年人施于强行索要行为,但这种情况也不是不可能不存在。如果出现未成年人对成年人强行索要财物时,其实只需要把未成年人换成成年人,再综合考虑具体情况及相关因素,便可以得出结论。

(二)已满十六周岁不满十八周岁的人强行索要他人财物的法律分析

《解释》第7条第2款规定,已满十六周岁不满十八周岁的人具有前款规定情形的,一般也不认为是犯罪。该《解释》第8条还规定,已满十六周岁不满十八周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激,随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物,扰乱学校及其他公共场所秩序,情节严重的,以寻衅滋事罪定罪处罚。从以上《解释》的规定我们可以看出,虽然年满十六周岁不满十八周岁,但如果符合《解释》第7条第1款的规定,一般也不认为是犯罪。这里只强调一般情况下,如果已满十六周岁不满十八周岁的人多次使用轻微暴力或者威胁,强行索要其他未成年人的财物,即使数量不大,也没有对被害人的身体、生活以及学习造成危害后果,也可能被认为构成犯罪,至于构成寻衅滋事罪还是抢劫罪,应具体问题具体分析。如果已满十六周岁不满十八周岁的人,一次或多次途中拦截,使用语言威胁、搜身手段,或在威胁、搜身过程中采取打一耳光、打一拳等轻微暴力,强行夺取未成年人少量财物的,应以寻衅滋事罪定性为妥。如果不限于上述行为,而且携带刀具器械,或者暴力程度严重,强行夺取未成年人少量财物的,或夺取钱财的对象是成年人的,应以抢劫定性。综合上述,对未成年人强行索取他人财物的定性问题,应以现行法律以及相应司法解释为依据,结合未成年人的身心特点及国家对于未成年人的特殊保护等方面综合考虑。

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相关律师介绍

叶文波律师

叶文波律师是北京市两高律师事务所高级合伙人。其法学功底深厚、思维方式独特,工作作风踏实严谨,待人坦诚豁达,长期致力于法律问题的理论研究和实践。并具有多年大型国有通信、法律行业从业背景及同公、检、法、司、政府等沟通协调经验。深谙公、检、法、司机关办案流程及政府办事规则,并积累了深厚的司法、政府资源。投身律师行业后,以企业高管、金融、经济和律师的多重观察视角和立体化的思维方式剖析个案。复合的专业背景、特殊的社会阅历、系统的思维能力,使其在办理各种重大疑难复杂案件时,更具社会能力和专业优势。对法律问题的理解全面、务实、透彻,能够从实际法律效果出发,运用灵活的法律和非法律手段实现当事人合法利益最大化。

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