从一起案例看职务侵占罪的定性和处理
时间:2019-08-26 20:48:58   来源:管理员

一、基本案情

2007年12月12日,犯罪嫌疑人杨某某(1990年9月23日生)被“上海光明邀请电子商务有限公司”(以下简称光明公司,系国有控股有限公司,注册在闵行区)录用为送奶员,负责本公司大渡河路居民小区送奶兼收取订奶款的工作。2008年2月至10月期间,杨某某采取每月少上交部分订奶款、再用次月收取的订奶款归还上月拖欠款并逐渐增大欠交订奶款数额的手段,占用公司应收订奶款归个人使用。直至10月底,因拖欠订奶款人民币16371.20元无力归还而事发。杨某某因此于2008年11月1日被光明公司辞退,其所属块区块长王某为使本人免受公司处分,自愿将杨某某拖欠的奶款先行垫付给光明公司。事后为使杨某某能够用工资偿还其所垫付的款项,王某又违反公司规定擅自继续留用杨某某为送奶员,并帮助其冒用秦妹兰的身份与光明公司订立了非全日制劳动合同,同时还口头约定杨只负责送奶,不得收取订奶款。此后,王某得知杨某某仍然在收取订奶款,也未表示反对,而是要求杨将订奶款交给自己。2008年11月1日至11月25日期间,杨某某谎称受块长王某之托,共向公司领取订奶收据二本,之后向订奶户预收订奶款共计人民币14968.90元后潜逃。2009年6月11日,杨某某在亲属陪同下到公安机关投案,并如实供述了犯罪事实,其亲属向光明公司退赔了全部赃款。公安机关认定犯罪嫌疑人杨某某利用职务便利,侵占单位财物达31340.1元,已构成职务侵占罪,移送检察机关审查起诉。

二、分歧意见

检察机关经审查认定,犯罪嫌疑人杨某某虽系国有控股公司聘用人员,但其工作内容应属劳务性质,其被光明公司辞退前实施的少交每月应收订奶款,以次月收取的订奶款填补亏空的行为,由于其事后并未实施平帐、拒不返还或潜逃等行为,尚难以认定其具有非法占有目的,故应属挪用资金性质。由于挪用的资金尚未达到数额较大的标准,故此节行为不构成犯罪。对于杨某某被辞退后的行为如何定性,则有两种分歧意见:第一种意见认为,犯罪嫌疑人杨某某被公司辞退后已不具有公司员工的身份,不存在利用职务便利的问题,不成立职务侵占罪。其向订奶户隐瞒自己已被辞退的真相,骗取订奶户信任,继续收取订奶款后非法占为己有,应以诈骗罪追究刑事责任。第二种意见认为,犯罪嫌疑人杨某某被单位辞退后又冒名与原单位订立用工合同,具有单位员工身份。虽然块长王某要求其不得收取订奶款,但在其实际收取时也没有制止,应视为默认。杨收取的订奶款属于光明公司的货款,系单位财物。杨某某收到订奶户货款后隐匿不交,数额较大,其行为构成职务侵占罪。

三、法理评析

笔者同意第二种意见。关于犯罪嫌疑人杨某某被辞退后行为的性质和处理,具体分析如下:

1.犯罪嫌疑人杨某某具有职务上的便利根据刑法第271条第一款的规定,职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。刑法注重的是实质合理性,评判一个人是否为单位工作人员,实质性的依据是其是否在单位中具有一定工作职责或者承担一定业务活动。本案中,虽然杨某某2008年11月1日已经被公司宣布辞退,但是块长王某基于个人利益不受损的考量,又通过行使几乎不受任何制约的用人推荐权,使杨某某又以秦妹兰的身份再次为公司聘用。从其所在的岗位、担负的工作职责、获取的薪酬等方面来看,杨某某只是在块长王某的安排下换了一个名字,实质上继续担任光明公司的送奶员。块长王某帮助杨某某重新获得送奶员职务的行为,显然是一种违规行为,但并不影响杨某某实际职务便利的认定。刑法评价意义上的职务便利,是一种对客观状态的实体认定,并不关心这种职务便利的获取程序是否合法、合规。最高人民法院研究室法研[2004]38号《关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》中明确:“行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后,又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为,构成犯罪的,应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪追究刑事责任,实行数罪并罚。”虽然这一答复并非司法解释,其针对的事项与本案也非完全一一对应关系,但其精神主旨就在于强调,职务便利的认定并不受其获取程序的影响,即使是通过不正当手段获取的职务便利,也可以认定为具备刑法意义上的职务便利要件。虽然块长王某一开始对杨某某作出了职权范围的限制,即只管送奶,不许收取订奶款,但这一限制并不能阻却杨的职务便利。首先,杨获取职务便利的依据在于其冒名与光明公司订立的用工合同,而不是块长的任命和授权。而送奶工的用工合同中是授权其收取订奶款的,块长无权以个人命令剥夺其此项职权;其次,杨收取订奶款的职务便利,某种意义上说,更多地是针对公司外部的第三人而言,即订奶户是否知晓和认可其具有这一职务便利。块长限制其权限的命令,只是一种内部的、对个别人的要求,并未对外宣示,不构成对其职务便利的有效剥夺;最后,块长知道杨违背其要求,仍然收取订奶款的事实后,只是要求杨将已收到的订奶款上交,事实上已经追认了杨某某收取订奶款行为的对内有效性。综上所述,犯罪嫌疑人杨某某具备实质意义上的光明公司员工的身份,且具有收取订奶款的职务便利,并加以利用,非法占有订奶款。

2.本案的犯罪对象是单位财物涉及犯罪嫌疑人杨某某行为性质判断的另一个问题是,其非法占有的订奶款,性质上是属于单位财物还是订奶户的财物。如果订奶款被认定为是光明公司已收取的货款,那么就属于单位财物,杨构成职务侵占罪;如果订奶款被认定为是订奶户的损失,则杨构成诈骗犯罪。因为,诈骗罪构成要件中,有一点很重要,就是欺骗行为导致被害人遭受财产损失。本案中确实存在订奶户被欺骗的事实,但如果订奶户并无实际财产损失,就不能认定为诈骗罪。检察机关经审查认为,本案中杨某某的行为符合表见代理的构成要件,订奶款属于光明公司已收取的货款。表见代理,是指行为人虽无代理权或者超越代理权,但善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权,而与其为民事法律行为,该民事法律行为的后果应当由被代理人承担。

表见代理的构成要件有以下几方面:第一,代理人须以被代理人的名义与第三人缔结民事关系;第二,代理人与相对人所实施的民事行为本身不存在依法应当属于无效或应当撤销的内容;第三,代理人具有被授权的表象,能够使第三人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识;最后,第三人主观上须为善意且无重大过失,即第三人不是明知,也不是由于自己疏忽大意,而是有正当理由相信行为人具有代理权。根据本案案情,犯罪嫌疑人杨某某在作案前负责光明公司大渡河路居民小区送奶兼收取订奶款工作持续已近一年,客观上使得该小区的订奶户有正当且充分的理由相信杨某某具有代理权。向杨某某支付订奶款不仅是基于杨某某具有送奶员的身份,而且是基于双方长期的交易习惯。主观上,向杨某某支付奶款的订奶户也不存在谋取不正当利益或者损害国家利益的恶意或重大过失。杨在收取订奶款时,还出具了其冒领的真实有效的公司订奶收据,以公司的名义与订奶户订立了合同。订奶户是善意第三人,完全可以凭收据要求光明公司履行送奶义务。

综上,杨某某收取订奶款,并出具公司收据的行为,符合表见代理的基本条件,由此订立的订奶合同合法有效,效力及于被代理人光明公司,其应予履行。本案案发后,光明公司也认可了杨某某上述行为的效力,按照杨出具的订单向订奶户送奶,订奶户并没有遭受经济损失。因此,本案中犯罪嫌疑人杨某某非法占有的款项,性质上应当属于光明公司收取的货款,是单位财物。3.本案司法处理的政策把握在认定犯罪嫌疑人杨某某已构成职务侵占罪的基础上,还需要综合考虑全案具体情节,结合职务侵占犯罪案件的政策,确定对其的司法处理方式。《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》(以下简称《意见》)第33条将职务侵占罪“数额较大”的标准,由原来的1.5万元修改为5000元;与之相应,“数额巨大”的标准也由原来的10万元调整为5万元。之所以予以修改,主要是为了使该罪的追诉标准与2001年《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第75条的规定相一致。考虑到本市实际情况,经会商,市高院刑二庭、市检察院公诉处与市公安局法制处就《意见》的追诉标准把握问题达成一致意见:对于职务侵占数额超过5000元但不满15000元的,可结合宽严相济的刑事政策,不予追究刑事责任;但被告人拒不退赃,案件社会影响比较大或有其他严重情节的,应该追究刑事责任。

从本案来看,杨某某职务侵占的数额不到15000元,且具有投案自首的法定从宽情节和全部退赃并取得被害单位谅解等酌定从宽情节,并无其他严重情节。在审查起诉期间,检察机关还委托社工对其进行帮教考察,结果显示,杨在帮教期间表现良好,有明显悔罪表现,能够顺利回归并不致再危害社会。职务侵占罪属于典型的侵犯财产法益的犯罪,可适用刑事和解退出机制,参照前述关于职务侵占犯罪案件的政策要求,可以认定杨某某符合“不予追究刑事责任”的适用条件。同时,考虑到杨某某犯罪时已成年,犯罪数额已经非常接近15000元,且被害单位希望本案能够对其下属众多的送奶员起到警示作用,故不宜作绝对不起诉或退回公安机关处理。因此,应当以犯罪嫌疑人杨某某犯罪较轻,且有自首情节,可以免除处罚为由,作相对不起诉处理为宜。

四、处理结果

检察机关经讨论后认定,犯罪嫌疑人杨某某职务侵占数额不足1.5万元,犯罪较轻,且具有自首情节并全部退赃,取得了被害单位谅解,可以免除处罚,决定对其不起诉。

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相关律师介绍

叶文波律师

叶文波律师是北京市两高律师事务所高级合伙人。其法学功底深厚、思维方式独特,工作作风踏实严谨,待人坦诚豁达,长期致力于法律问题的理论研究和实践。并具有多年大型国有通信、法律行业从业背景及同公、检、法、司、政府等沟通协调经验。深谙公、检、法、司机关办案流程及政府办事规则,并积累了深厚的司法、政府资源。投身律师行业后,以企业高管、金融、经济和律师的多重观察视角和立体化的思维方式剖析个案。复合的专业背景、特殊的社会阅历、系统的思维能力,使其在办理各种重大疑难复杂案件时,更具社会能力和专业优势。对法律问题的理解全面、务实、透彻,能够从实际法律效果出发,运用灵活的法律和非法律手段实现当事人合法利益最大化。

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